民法典担保司法解释要确立哪些重要新规？——总则部分
最高人民法院于2020年11月9日发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“《新担保解释（稿）》”），体现了最高法院在担保领域拟确立的裁判规则。
《新担保解释（稿）》分为“关于一般规定”“关于保证合同”“关于担保物权”“其他具有担保功能的担保”“附则”五部分。本文将对“关于一般规定”部分的新规予以梳理。
一
明确所有权保留、融资租赁、保理属于具有担保功能的合同
《民法典》第三百八十八条第一款规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。
全国人大常委会副委员长王晨在第十三届全国人大所作的关于《民法典》草案的说明中指出，“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。最高人民法院民法典贯彻实施工作小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》指出，“所谓其他具有担保功能的合同，主要包括让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理等合同”。
《新担保解释（稿）》明确了以上立法机关和司法机关对《民法典》的说明和解释，对“其他具有担保功能的合同”的含义提供具有可操作性的指引。
二
非适格主体出具独立保函可能仍需承担普通担保责任
《新担保解释（稿）》第二条重申了《九民会纪要》第54条关于担保合同效力从属性的内容。该条规定，根据担保合同的从属性，当事人有关排除担保从属性的约定，以及银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，应当认定无效。
但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保，担保人与主债务人承担连带保证责任。
三
担保责任的范围不得大于主债务范围
担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。《新担保解释（稿）》第三条系对该要求的落实，是对《九民会纪要》第55条的重申。
针对主债务人进入破产程序后，担保债务是否停止计息这一司法实践中存在较大争议的问题，根据该条规定，担保债务应当停止计息。《新担保解释（稿）》第二十四条对此予以确认。
四
担保物权可受托持有
《新担保解释（稿）》第四条确认了两类已经获得实务和司法实践认可的担保物权受托持有的情形：
其一，债券发行人将其为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下，是债券发行中常见的担保操作方式。《新担保解释（稿）》确认，债券持有人在自行提起诉讼的情况下，可以对主张对该财产优先受偿。同时，根据《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第18条，债券受托管理人以自己的名义代表债券持有人提起诉讼时，可以主张对该财产优先受偿，但人民法院应在裁判文书主文中明确由此所得权益归属于相应的债券持有人。
其二，委托贷款合同中，债务人将为债权人提供的担保物权登记在受托金融机构名下是常见的操作方式。在既往的司法实践中，委托人即真正的债权人作为担保权利人提起诉讼主张就担保财产优先受偿的，法院一般予以认可。《新担保解释（稿）》以司法解释的方式确认了该司法实践。
该条的兜底条款确认了担保物权可受托持有的普遍情形，在担保人知道受托持有的情况下，债权人可就登记在他人名下的担保财产主张优先受偿。
五
扩大非营利教育医疗机构担保有效的情形
以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等提供担保原则上无效，《原担保法解释》列举的例外有效情形为“以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定的抵押”。《新担保解释（稿）》第五条新增了两类担保有效的例外情形，即：为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权；以能够出质的权利为自身债务设定的质押。
对于营利教育医疗机构，《新担保解释（稿）》进一步明确，登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等的担保能力不受限制，当事人主张其提供的担保无效的，人民法院不予支持。
六
无担保人决议或明知决议系伪造之担保无效
法定代表人未经公司决议程序代表公司对外提供担保的效力，《九民会纪要》已对既往司法实践中的分歧作出明确回应，认可按照相对人是否善意对担保合同的效力进行区分，即：相对人善意时，担保有效；相对人非善意时，担保无效。《新担保解释（稿）》第六条和第八条对此予以确认。
若客观上不存在公司股东会、董事会决议，或相对人明知决议系伪造或变造的，则相对人为非善意，此时担保无效，但担保人仍应根据各方的过错情况，适用《新担保解释（稿）》第十七条第一款、第二款的规则，承担相应的赔偿责任。
七
互保关系不再属于可以豁免决议的情形
《九民会纪要》规定了四种无须机关决议但担保有效的情形。针对其中“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形，个案中体现出的裁判观点认为，只要股东曾为公司提供过担保，那么公司反过来为该股东提供担保，即便未经公司有权机关决议，也不影响担保合同的效力。
《新担保解释（稿）》第七条不再规定该情形可以豁免决议，避免了该条款被滥用导致公司被股东通过互保手法掏空的风险。
八
法定代表人越权担保的应承担赔偿责任
法定代表人越权担保，根据相对人是否为善意，公司承担担保责任或承担无效担保赔偿责任。公司承担责任后，有权要求法定代表人承担赔偿责任。
九
债务加入亦需公司决议
《民法典》第五百五十二条对债务加入作出规定。债务加入，即并存的债务承担，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。因相当于在债务人之外为债权人增加了一个新债务人，债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能。《新担保解释（稿）》第九条规定债务加入准用担保的决议程序，符合法律原理。
十
上市公司担保债权人需审查公开披露信息
上市公司担保债权人的善意，除体现在须审查存在担保决议外，还应当确认担保决议已经上市公司公开披露。否则，债权人构成非善意，无权要求上市公司承担“民事责任”，即不仅无权主张担保责任，亦无权主张无效担保过错赔偿责任。《新担保解释（稿）》第十条的这一规定，体现了对上市公司违法担保行为的遏制和对中小投资者的保护，为资本市场持续健康发展提供巨大支持和制度保障。
十一
一人公司担保股东可能承担无限连带责任
一人公司能否为股东提供担保，在学理层面存在争议，司法实践也都有相应的案例支持。《新担保解释（稿）》第十一条厘清该争议，明确一人公司可以为股东提供担保，此举将有助于增进小微企业的融资能力。同时，为了遏制一人公司滥用法人资格，平衡公司债权人的利益，《新担保解释（稿）》同时规定，一人公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务的，其他债权人有权要求股东承担连带责任。
十二
非金融机构的分支机构担保需经上级法人决议
非金融机构的分支机构对外提供担保，需经上级公司决议程序，方为有效担保。或者，存在其他相对人善意的情形的，担保亦为有效。
金融机构的分支机构在经营范围内开立保函的，无须金融机构的授权或决议程序。
十三
数个担保人分别为同一债权担保如无专门约定不属于连带共同担保，不得相互追偿
《民法典》第五百一十九条规定了连带债务人之间有权相互追偿。《新担保解释（稿）》第十三条规定连带共同担保情形下，担保人之间可以相互追偿，系对《民法典》前述规定的落实。
但是，对于何为连带共同担保，《新担保解释（稿）》明确规定的情形仅为“数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的”。对于实践中普遍存在的数个担保人分别为同一债权提供的担保，如未专门约定，则不属于连带共同担保，担保人之间不得相互追偿。该规定在《九民会纪要》第56条中已有体现。
十四
非连带共同担保人之间不得相互追偿的规则，不能通过债权转让方式规避
由于《新担保解释（稿）》第十三条已经明确非连带共同担保人之间不得相互追偿，那么，担保人能否通过受让债权的方式，以债权人的身份向其他的担保人主张担保责任，从而实现对其他担保人的内部追偿呢？第十四条否定了该操作的空间，规定其他担保人在受让范围内免除担保责任。
当然，若有担保人的非关联方受让债权的，则有机会实现特定担保人减免责任的法律后果。
十五
最高额担保登记的债权数额与合同约定不一致的以登记为准
《九民会纪要》第58条规定，登记的担保范围与当事人约定的担保范围不一致，人民法院应当以合同约定认定担保物权的担保范围。
然而，《新担保解释（稿）》第十五条则规定，就最高额担保而言，如登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致，在担保人的其他债权人主张依据登记确定优先受偿范围时，应以登记为准。该规定从公示公信的角度出发，体现了对相对人合理信赖的优先保护。
十六
借新还旧不论人保还是物保担保人都可免责
《原担保法解释》第三十九条规定，借新还旧情况下，新贷的保证人不承担民事责任，除担保人知道或应当知道借新还旧情形的外。《新担保解释（稿）》第十六条将适用该规则的主体扩大为“担保人”，即确立物保担保人在借新还旧情形下亦可免责。
十七
法定禁止担保主体违规担保的不承担过错赔偿责任
担保合同无效，债务人、担保人、债权人应当根据过错承担相应的责任。对此，《新担保解释（稿）》第十七条规定的担责方式和比例与《原担保法解释》基本一致。新规进一步确认，在担保合同不成立、被撤销或不发生效力的情况下，准用担保合同无效时的担责规则。
一种特殊的情形是，法定禁止担保主体违规担保导致担保合同无效时，尽管担保人存在过错，但债权人无权要求其承担过错赔偿责任。
十八
债务人自己提供物保的共同担保，其他担保人追偿时可代位行使该担保物权
《民法典》第七百条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，“享有债权人对债务人的权利”。《新担保解释（稿）》第十八条对保证人享有的权利内涵予以明确，即保证人有权行使债权人对债务人享有的担保物权。
该条也将有权代位行使担保物权的权利人范围由保证人扩大至“担保人”。
十九
担保合同无效不影响对反担保人的权利
《原担保法解释》第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任的，担保人仅有权要求“有过错”的反担保人承担责任。《新担保解释（稿）》第十九条删去了对反担保人是否存在过错的考量，认可担保人依约向反担保人主张权利。
二十
物上担保人可参照适用保证人的法定权利保护规则
《民法典（合同编）》“保证合同”一章规定了保证人的权利保护规则，包括：主合同变更减责抗辩权、对债务人的追偿权、对债权人的抵销权、撤销权。《新担保解释（稿）》第二十条规定，物上担保人亦可像保证人一样，运用此等权利保护规则。
二十一
同时起诉主债务人和担保人的，主合同吸收从合同的主管和管辖；单独起诉保证人的不吸收
《原担保法解释》第一百二十九条对于担保争议案件中如何确定管辖法院作出了规定，但未细化案件主管因素的影响，曾在司法实践中引发争议。《新担保解释（稿）》第二十一条规定，债权人一并起诉债务人和担保人的，应当依据主合同确定主管或管辖；债权人单独起诉保证人的，则依据保证合同确定主管或管辖。
二十二
债权人申报债权后仍可另案起诉担保人
债务人进入破产程序的，债权人申报债权后又对担保人提起诉讼的，司法实践中曾存在不同的处理方式，包括：担保案件中止审理，待破产案件终结后再恢复审理；或者不中止审理，但在债务人破产程序终结后，根据债权人的受偿情况，由担保人向债权人履行义务。
《新担保解释（稿）》第二十二条则规定，债权人在债务人破产程序中有权单独对保证人提起诉讼；同时，为避免债权人双重获偿，规定担保案件判决书中应当明确担保人承担责任后有权代替债权人在破产程序中受偿。
该规定与2018年3月发布的《全国破产审判工作会议纪要》第31条“破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得的清偿部分”实现了良好衔接。
二十三
债权人不申报债权又不通知担保人的，担保人可相应免责
债务人破产，若债权人未在破产程序中申报债权，则担保人可以申报债权，预先行使追偿权。但若债权人既未申报债权又未通知担保人，导致担保人不能预先行使追偿权的，担保人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。《新担保解释（稿）》第二十三条的规定沿用了《原担保法解释》第四十五条和第四十六条的内容。
二十四
主债务人破产担保责任一并停止计息
主债务人进入破产程序后，担保债务是否停止计息，司法实践中一直存在争议：主张停止计息的主要理由在于担保的从属性，担保人承担的责任范围不应超过债务人；主张不停止计息的主要理由在于，停止计息是对破产企业的特殊保护，旨在维护全体债权人公平受偿，保证人并非被保护的对象。
《新担保解释（稿）》第二十四条对该争议一锤定音，与规定第三条“担保责任的范围不得大于主债务范围”的内容形成呼应。
以上是我们对《新担保解释（稿）》“关于一般规定”部分的梳理。我们将陆续发布对其他章节拟确立新规的整理内容。
——本文作者——
李昕倩
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